“לו דעתי הייתה נשמעת היינו מורים על דחיית העתירות בעיקרן”

מתוך 11 שופטים, אחד בלבד סבר כי אין לפסול את מינויו של דרעי לשר, וכי על יו”ר וועדת הבחירות לקבל הכרעה בנושא.

את החלטתו פותח השופט יוסף  אלרון כשהוא כותב: “עיינתי בחוות דעתם של חברותיי וחבריי, ודעתי שונה.  איני רואה מקום להתערב בהחלטת ראש הממשלה, ח”כ בנימין נתניהו שלא להעביר את הרב אריה דרעי מתפקידו כשר הפנים ושר הבריאות. לטעמי, יש לדחות את העתירות בעיקרן באופן שבו מינויו של השר דרעי יוותר על כנו, ולצד זאת נורה לראש הממשלה לפנות ליו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת אשר יקבע האם אין בהרשעותיו האחרונות משום קלון”.

החלטתו של השופט אלרון מגוללת על מספר עמודים, בהם הוא כותב כי על פי חוק היסוד עוד בטרם תוקן, אכן לא ניתן היה למנות את דרעי לכהונת שר מבלי שיו״ר ועדת הבחירות יקבע כי אין בעבירות האחרונות שבהן הורשע משום קלון. לאחר היוודע תוצאות הבחירות לכנסת ה-25 סוגיית כשירותו של דרעי להתמנות לשר הועלתה תחילה בפניית בא-כוחו לראש הממשלה, עוד בטרם הוטלה עליו מלאכת הרכבת הממשלה. במענה, התקבלה עמדת היועצת המשפטית לממשלה המבהירה כי המצב המשפטי הקיים מחייב פנייה ליו״ר ועדת הבחירות לצורך קידום המינוי.

ראש הממשלה החליט שלא לפנות ליו”ר ועדת הבחירות, כאשר רק בחלוף למעלה מחודש תוקן חוק יסוד הממשלה באופן אשר ייתר, כביכול, את עריכת הפנייה. בכך נפל פגם, מאחר שהסמכות שניתנה בידי חבר הכנסת שעליו הוטל להרכיב את הממשלה לפנות ליו״ר ועדת הבחירות מהווה סמכות דיונית, כמעט טכנית, אשר ניתנה לו כדי ליזום את בירור סוגיית הקלון במקרים בהם הוא נדרש. תיקון חוק היסוד אינו חל למפרע, וממילא אין בו כדי “לרפא” את העדר הפנייה ליו״ר ועדת הבחירות במועד המתחייב.

תוצאת הפגם היא שסוגיית הקלון בעניינו של השר דרעי נותרה ללא הכרעה. כעת, הלכה למעשה, מחלוקת זו הונחה לפנינו – מצד אחד, עמדת היועצת המשפטית לממשלה שלפיה המינוי חורג ממתחם הסבירות באופן קיצוני, בין היתר, מאחר שלשיטתה יש בהרשעות האמורות משום קלון. מנגד, עמדת בא-כוח השר דרעי כי כלל לא דבק בהרשעות אלו קלון, דבר המלמד על סבירות המינוי.

מאחר שסוגיית הקלון ודאי מקרינה, בין היתר, על סבירות המינוי, יש לפעול לתיקון הפגם על ידי הבאתה לבחינת יו”ר ועדת הבחירות. כפי שארחיב בהמשך, ניתן וראוי להורות כן גם בהתחשב בתיקון חוק היסוד והשלכותיו, אשר כמובן לא נעלמו מעיניי. לאחר שתינתן קביעת יו״ר ועדת הבחירות, ובכפוף לה, יהא מקום לדון ולהכריע בחוקיות מינויו של השר דרעי בראי תיקון חוק היסוד. מלבד זאת, לטעמי יש לדחות את העתירות.

ביחס לסוג ההחלטה או הסמכות שבה מדובר – אין ספק כי לראש הממשלה או לחבר הכנסת שעליו הוטל להרכיב ממשלה שיקול דעת רחב באשר לזהות השרים שברצונו למנות. כך מתחייב מאחר שמדובר בהחלטה המערבת גם שיקולים פוליטיים מובהקים

עניינן של העתירות שלפנינו משלב בין ההליך הפלילי למשפט הציבורי. ההכרעה בהן מחייבת בחינה על ציר הזמן. תחילתו, בנקודת הזמן שבה ההליך הפלילי נגד דרעי הסתיים, כאשר החליט להתפטר מהכנסת על מנת להימנע, כך נראה, מהכרעה בסוגיית הקלון בעניינו באותה העת.

איני מוצא דופי בהתפטרות דרעי בעיתוי האמור. הדבר נקבע מבעוד מועד, כעולה גם מהסדר הטיעון שנחתם עמו. לטעמי זהו שיקול ענייני ולגיטימי. עם זאת, מאחר שבית משפט השלום לא נדרש לסוגיית הקלון; והואיל ואף אני סבור כי המונח “מאסר” שנכלל בנוסח הקודם של סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה התייחס גם לעונש של מאסר על תנאי; יוצא כי מינויו של דרעי לשר מותנה בקביעת יו”ר ועדת הבחירות כי אין עם העבירות שבהן הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון.

נוסף על כל זאת, דומה שאין חולק כי אפשרות מינויו של השר דרעי לתפקיד שר בממשלה עמדה על הפרק לכל אורך הליך הבחירות. טענה זו היא מטענות הדגל של השר דרעי עצמו ושל מפלגת ש”ס אשר נשמעו בהליכים שלפנינו. לאור תוצאות הבחירות לכנסת ה-25, וכמובן שלאחר שנשיא המדינה הטיל על ח”כ נתניהו את תפקיד הרכבת הממשלה מועמדותו של דרעי לכהן כשר הייתה ברורה וגלויה.

הנה כי כן, סוגיית כשירותו של השר דרעי והצורך לפנות ליו״ר ועדת הבחירות בהתאם למצב המשפטי שחל עובר לתיקון חוק היסוד, הונחה לפתחו של ראש הממשלה במלוא עוזה. חובתו לפעול לפי סעיף 3 לחוק הממשלה התעוררה גם לנוכח פניותיהם של גורמים חיצוניים כי יפעיל את הסמכות אשר יוחדה לו.

תיקון חוק היסוד משמעותו כי הפגם שנפל אינו גוזר כי מינויו של דרעי לשר לא השתכלל, היות שבמועד המינוי עמד דרעי בתנאי הכשירות המתוקנים. בכל זאת, לפגם זה הייתה ונותרה חשיבות, גם במישור המעשי, ולוּ לצורך בחינה האם מינויו חורג ממתחם הסבירות.

תוצאת הפגם היא שאין לפנינו קביעה, לא של בית משפט השלום אשר גזר את דינו של השר דרעי ולא של יו”ר ועדת הבחירות, האם בעבירות האחרונות שבהן הורשע דבק קלון. משסוגיה זו נותרה ללא הכרעה, כל צד מבקש כי נניח שטענותיו היו מתקבלות לו הייתה מובאת סוגיית הקלון לפני יו”ר ועדת הבחירות.

לאמיתו של דבר, סוגיית הקלון “ריחפה” באולם בית המשפט בעת הדיון בעתירות ואף תפסה מקום נכבד בכתבי הטענות מטעם הצדדים. בא-כוח השר דרעי ביסס בהרחבה את עמדתו גם על הטענה כי אין בעבירות שבהן הורשע משום קלון, זאת נוכח אופי העבירות שבהן הורשע ובשל נסיבות ביצוען.

מנגד, היועצת המשפטית לממשלה טענה כי העבירות שבהן השר דרעי הורשע לאחרונה הן כאלו אשר יש עמן קלון ואף הקדישה לכך חלק ניכר מעמדתה.  למעשה, סוגיית הקלון שזורה לאורכה ולרוחבה של תגובת היועצת המשפטית לממשלה. מסקנתה כי המינוי חורג ממתחם הסבירות, מבוססת על ההנחה כי העבירות שבהן דרעי הורשע אכן נושאות את תווית הקלון. יהיה מי שיאמר שמבקשת היא מאתנו לקבוע זאת ומניחה זאת על שולחננו כאילו אנו הפורום הנכון והמתאים לכך.

ניכר כי אין זה ההליך המתאים להכריע בסוגיית הקלון, לא במפורש ולא במשתמע. אף אין בידי להניח שהיה מושת קלון בגין הרשעת דרעי בעבירות אלו. ראוי שסוגיית הקלון, ולו מפאת חשיבותה, תשמע בהרחבה לפני יו”ר ועדת הבחירות. לא למותר לציין, כי אם ייקבע שבעבירות האחרונות של השר דרעי אין משום קלון מצב הדברים משתנה באופן משמעותי.

בצדק נטען על ידי היועצת המשפטית לממשלה כי בענייננו יש להעניק משקל מוגבל לתנאי הכשירות לאחר תיקון חוק היסוד, בהינתן הנסיבות שהובילו לשינויים. משראש הממשלה נמנע מלפנות ליו”ר ועדת הבחירות בעיתוי הנדרש, איננו יודעים את התשובה לשאלה האם השר דרעי היה עומד בתנאי הכשירות עובר לתיקון חוק היסוד. גם היבט זה משליך על בחינת סבירות המינוי.

זאת ועוד, עלול להיווצר מצב שבו בשל הימנעות ראש הממשלה מלפנות ליו”ר ועדת הבחירות מצבו של השר דרעי הורע. לו היה פונה, ולו היה נקבע שאין בהרשעותיו האחרונות של השר דרעי משום קלון – הדבר היה מקרין לא רק על סוגיית כשירותו לכהונה כשר, אלא גם על סבירות המינוי כאמור. לצד האמור, כמובן שאני ער לכך שלא הוצגה לפנינו דרישה של השר דרעי לראש הממשלה כי יפנה ליו”ר ועדת הבחירות לפי סעיף 3 לחוק הממשלה, כמו גם לעובדה כי הצעת החוק אשר הבשילה לתיקון חוק היסוד הוגשה על ידי ח”כ ממפלגתו של השר דרעי.

אם כך, סוגיית הקלון בגין הרשעותיו האחרונות של השר דרעי הייתה ונותרה רלוונטית גם לאחר תיקון חוק היסוד, ולמעשה הדיון בה לא מוצה. במידה רבה, היא הכרחית לצורך הכרעה בעתירות שלפנינו.

איני מוצא לקבוע שהחלטת ראש הממשלה שלא להעביר את השר דרעי מתפקידו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. אף על פי כן, נוכח עמדת חלק מחבריי, מצאתי להתייחס לסוגיה זו בקצרה במישור העקרוני.

יש לומר כי הקביעה המפורשת בחוק יסוד הממשלה לאחר תיקונו, שלפיה בנסיבות מסוימות גם מי שנגזר עליו עונש מאסר על תנאי יכול להתמנות לשר בממשלה, אינה בגדר נורמה חוקתית המסבה גאווה. במהלך עשרות השנים שבהן דנתי בהליכים פליליים שונים, עמדתי פעמים רבות על החומרה הגלומה בעבירות פליליות שבגינן הושת על הנידון לבסוף עונש של מאסר על תנאי “בלבד”. משכך, קשה לברך על הנמכת רף הכשירות למינוי אדם לשר ועל המסר המשתמע מכך.

אולם, דומני כי מי שיבחן את חברי הכנסת על הרף שאותו בחרו להציב הוא הציבור עצמו, ביום הבחירות. על כך עמדתי בעבר ודעתי נותרה כפי שהייתה.

בסיכומו של דבר, בהינתן אופי הפגם עליו עמדתי לעיל, לו דעתי הייתה נשמעת היינו מורים על דחיית העתירות בעיקרן. לצד זאת, על ראש הממשלה לפנות ליו”ר ועדת הבחירות הנוכחי בתוך 30 יום ממועד פסק הדין, על מנת שיקבע האם אין בעבירות האחרונות שבהן הורשע השר דרעי, בנסיבות העניין, משום קלון. בכפוף לקביעת יו”ר ועדת הבחירות יישמרו טענות הצדדים במישור הכשירות ובמישור הסבירות.