בית המשפט העליון בשבתו כבג”צ קיבל החלטה שמהווה מכה של ממש לשופט יצחק עמית, זאת לאחר שהוחלט לקיים דיון נוסף בנושא הליך מינוי נציב שירות המדינה, ולאחר שבעבר התקיים דיון והוחלט ברוב של שניים מול אחד כי עמדת השופט עמית היא הנכונה, ורה”מ לא יכול למנות נציב מדינה ללא הליך כמרז.
כאמור, בעקבות בקשה לדיון נוסף, התקיים דיון, הפעם בהרכב מורחב שדן מחדש בעתירה הנוגעת למינוי נציב המדינה ללא הליך של מכרז.
השופט עמית שקבע כי ראש הממשלה לא יכול למנות נציב מדינה ללא הליך מכרז, ספג מכה לאחר ששלושה שופטי בג”צ: סולברג, וילנר ומינץ פסקו הפוך ממנו ומדפנה ברק-ארז, ובכך קבעו רוב של שלושה אל מול שני שופטים.
אלא שהאירוע לא הסתיים רק בכך שנתניהו יוכל למנות נציב, אלא פסק הדין הציף גם ויכוח בין השופטים, שמציב תמונת מצב למה שמתחולל בבג”צ, ולקרב שיש בין האגף השמרני לאקטיביסטי.
כבר בפתח פסק הדין קבע השופט מינץ שהחליט לקבל את בקשת קיום הדיון הנוסף והרחבת ההרכב, כי “הלכה זו (של עמית) משנה קביעה קודמת של בית משפט זה אך מלפני מספר שנים; ואין, וגם לא יכול להיות חולק, על חשיבותה ועל אדוות השפעותיה ביחס לשירות הציבורי בישראל. מכאן הַחלטתי להורות על קיום דיון נוסף בפסק הדין, ומכאן פסק דיננו זה”.
בפתח ההכרעה של השופט מינץ הוא כתב: “אפתח במובן מאליו: ממשלת ישראל, ככל רשות מינהלית אחרת, רשאית לשנות, לבטל או לתקן את החלטותיה”. בהמשך תהה השופט מינץ על השופט עמית מדוע אפוא בנסיבות ענייננו לפתע עילת הסבירות אינה יכולה לשמש כלי מתאים לעריכת ביקורת שיפוטית בשלב המינוי הפרטני, עד כדי כך שיש צורך “להקדים” את הביקורת השיפוטית לשלב קביעת המנגנון? את דברי הוא כתב בעקבות חוות דעתו של עמית שכתב כי “לא ניתן ‘להסתפק’ בקיום ביקורת שיפוטית על החלטות המינוי הפרטניות של נציבי שירות המדינה” בשל הקושי להוכיח שיקולים זרים בהחלטת המינוי ואחד הנימוקים המרכזיים שעמדו ביסוד עמדתו היה כי בנסיבות מסוימות עילה זו היא הכלי המשפטי היחידי להגנה אפקטיבית על הפרט.
עוד ביקורת שכתב מינץ על עמית הייתה כשכתב: “אף אם אניח שאכן חלו שינויים במצב העובדתי לאורך השנים שמאז פסק הדין בבג”צ מהעבר, מכאן ועד למסקנה כי מדובר כיום בהחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני – המרחק רב מאוד, כמרחק מזרח ממערב“.
הוא המשיך ומתח ביקורת על השופט עמית וכתב: “חברי ציין כי העובדה שבית משפט זה הביע דעתו בסוגיה בעבר אינה סוף פסוק. איני חולק על כך שבית משפט זה יכול לשנות מהחלטותיו. ברם בבואו לעשות כן עליו לנהוג בזהירות יתרה רבה ולהציב לנגד עיניו את עקרונות היציבות, הוודאות המשפטית וסופיות הדיון”.
השופט עמית לא נותר חייה והגיב: “בכל הכבוד, אני דוחה מכל וכל את הדרך שבה הציג חברי את דעת הרוב בפסק הדין. פסק דיני בעתירות בחן את החלטת הממשלה בראי אמות המידה המקובלות של המשפט המינהלי – ובפרט בראי עילת השיקולים הזרים ועילת הסבירות”.
“חברי חופשי כמובן לחלוק עליי באשר לטיבם של השיקולים הענייניים שבפני הממשלה; או להטעים כי התשתית העובדתית אינה מצדיקה את העברת נטל הראיה אל שכם הממשלה. אך מכאן ועד תיאור דעת הרוב כנסמכת על “הנמקות לבר משפטיות” או כיוצרת מצב שבו “במחי יד יירמסו עקרונות יסוד” בשיטתנו – רב מאוד המרחק”.
בהמשך הוא מותח ביקורת חריפה יותר כלפי השופט מינץ וכותב: “התעלמות מכל אלה, עלולה להעיד על עצימת עיניים ועל כך שבית משפט זה לא בתוך עמו הוא יושב, ולדידי, גישה כזו היא שעלולה להביא למדרון חלקלק ולפגיעה באמון הציבור בבית המשפט“.
עוד כתב השופט עמית: “בית המשפט אינו אנטומולוג אשר בוחן מבעד המיקרוסקופ את כנף השפירית, שעה שסביב יהום הסער המתדפק על הדלתות. לא די לעמוד על ולהכיר בחשיבות תפקידו של נציב שירות המדינה, מבלי שבית המשפט יעריך את התוצאה והמשמעות המעשית של החלטתו ומבלי להתבונן בתמונה הכללית שעל שולחנו”.
“אודה כי תמהתי לנוכח נכונותו של חברי להתחשב בנתון זה כתימוכין לגישתו המקבלת את עמדת הממשלה, בעוד שלשיטתו יש להתעלם מאותו שיקול ממש בעת בחינת החלטות הממשלה בראי כללי המשפט המינהלי. מכל מקום, התקשיתי להבין למי מופנים דברי התוכחה בנוגע לעיכוב באיוש תפקידו של נציב שירות המדינה“.
לסיום כתב: “דווקא “כאשר הספינה גם כך משייטת במים סוערים, עצימת עיניים מפני שינויי המציאות חוטאת לשורש תפקידו של בית המשפט – אשר עליו המשימה, כחלק ממערך האיזונים והבלמים, לשמור ולהישמר מפני שרטון או קרחון שעלולים להוריד את הספינה למצולות. את המחיר על עצימת עיניים זאת – נשלם גם נשלם“.
המשנה לנשיא בית המשפט, השופט סולברג לא חסך ביקורת וכתב: “בהינתן כלל המצוין, התקשיתי – ועודני מתקשה – למצוא הצדקה להתערבותנו בהחלטות הממשלה שעל הפרק, מכוחה של איזו מהעילות המוכרות לנו מן הדין המינהלי. אף אני סבור אפוא, כי יש לבטל את פסק הדין נושא הדיון הנוסף”.
עוד כתב השופט סולברג: “מתן פסק הדין בהליך הנוכחי משיב אותנו, במידה רבה, אל המקום שבו עומדות היו רגלינו עוד בטרם החלו הצדדים ב’משיכת החבל’ – את המינוי תבחן ועדת מינויים, בהתאם להחלטות הממשלה שנזכרו לעיל”.
“אמנם כן, שינויים, גם שורשיים ונרחבים, הם לעתים הכרחיים ומועילים; אך נדרשת תמיד, ועל אחת כמה וכמה בתקופה הרגישה שבה אנו מצויים, זהירות רבה עִמם – הן בכל הנוגע לעצם הבחירה לקדמם, הן באשר להיקפם ולאופן שבו יבוצעו. אם להשתמש בעולם הדימויים שאליו פנו חברַי: כאשר הספינה גם כך משייטת במים סוערים, יש להיזהר שבעתיים טרם טלטול עוצמתי נוסף”.
השופט סולברג גם מתח ביקורת על היועצת המשפטית לממשלה וכתב: “בעבר הצבעתי, על “המשוב הרלבנטי, לטעמי, להחלטה בדבר סירוב לייצג, בשלב שלאחר מתן פסק דין: אם הוחלט כי הליך פלוני נמנה על המקרים ‘החריגים למדי’ שבהם לא ייצג היועץ המשפטי את עמדת הרשות המינהלית – מצופה כי יהיה זה מקרה שבו הכרעת בית המשפט תהא זהה לעמדת הייעוץ המשפטי באופן מלא או כמעט מלא, ותתקבל פה אחד, או קרוב מאוד לכך. אם אין זה המצב – ראוי הייעוץ המשפטי ליתן אל ליבו, לשוב ולבחון אם נכון היה, מלכתחילה, להימנע מייצוג עמדתה של הרשות המינהלית; ולהפיק לקח במבט צופה פני עתיד”.
